Tratados bilaterales y CIADI: Los Estados Nacionales frente a los laudos arbitrales

Por Causa Popular.- El nuevo orden imperial ha logrado internacionalizar las relaciones de producción en base al interés de los grupos económicos transnacionales que administran el flujo de capitales, bienes y tecnología, y promueve naturalmente la tendencia a multilateralizar las normas internacionales relativas al trato y protección de las inversiones extranjeras, en correspondencia con las necesidades de centralización del capital y la ganancia frente al resto de los factores económicos.

Como el ALCA ha fracasado por ahora, las relaciones de poder en el continente se han desplazado a los denominados Tratados Bilaterales de Promoción y Protección de las Inversiones Extranjeras (TBI), que garantizan el liderazgo de EE.UU. en la región y frente al resto de los bloques dominantes.

Los diversos TBI ratificados durante los 90 por diversos países de América Latina adquirieron la forma de un régimen de privilegios que tiende a garantizar la intangibilidad del capital extranjero y sus condiciones de desarrollo frente a la política regulatoria del país receptor, una inmunidad que deroga las facultades normativas del Estado nacional en tiempos normales o de emergencia.

Se desvirtúa la garantía del trato justo y equitativo como norma de derecho internacional, otorgándole al inversor extranjero la preferencia de sustituir el derecho del Estado receptor por un régimen unilateral de protección de sus inversiones y la garantía de recurrir a un tribunal arbitral internacional que aplica en primer término el régimen unilateral protectorio de la inversión. Este propósito está expresamente contenido en las “cláusulas de estabilización” (stabilization clauses), por las cuales los Estados receptores de la inversión se comprometen a no modificar su legislación sin la correspondiente indemnización.

El TBI firmado entre la Argentina y Panamá dispone (art. 3°): «Ninguna de las Partes Contratantes tomará directa o indirectamente medidas de expropiación o de nacionalización, ni ninguna otra medida similar, incluyendo la modificación o derogación de las leyes que tengan el mismo efecto contra inversiones que se encuentran en su territorio y que pertenezcan a inversores de la otra Parte Contratante, a menos que dichas medidas sean tomadas por razones de utilidad pública o de interés social, definidas en la legislación del Estado Receptor, sobre una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal.

Las medidas serán acompañadas de disposiciones para el pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva.» Se invierte el principio según el cual todos los derechos son razonablemente regulables en relación con la política normativa de los poderes públicos. Para los TBI, se transfiere a los Estados nacionales la carga de demostrar ante un tribunal extranjero la finalidad de sus propias políticas, pudiendo llegarse al extremo de declararse la responsabilidad del Estado sin la producción de daño efectivo, más que el que resulte de armonizar razonablemente los intereses de la comunidad.

El celebrado entre la Argentina y los EEUU dice (art. IV): “Las inversiones no se expropiarán o nacionalizarán directamente, ni indirectamente mediante la aplicación de medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización, salvo por razones de utilidad pública, de manera no discriminatoria mediante pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva, y de conformidad con el debido procedimiento legal y los principios generales de trato”.

También se ha modificado el concepto de inversión, el de expropiación indirecta, la legitimación concedida a las empresas, a sus accionistas o ex-accionistas para demandar a los Estados, la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales extranjeros, las transferencias irrestrictas de inversiones y ganancias y la entrada de personal extranjero vinculado con la explotación de la inversión extranjera.
Desde el celebrado entre Francia y Argentina (Ley 24.100, 10/6/92), los inversores extranjeros pueden optar por recurrir directamente a la instancia arbitral del CIADI, sin la obligación de agotar la vía judicial nacional, discriminando a los inversores locales.

Semejantes acuerdos no suelen firmarse entre países desarrollados, pese a que su flujo de inversiones es más significativo, pero se harán sentir en el caso Suez-Aguas Argentinas.

Invirtiendo la inversión

La definición de inversión se extiende a los activos, abarcando acciones y otras formas de participación en sociedades, derechos derivados de aportes realizados para crear valor económico, bienes muebles e inmuebles, derechos reales, toda clase de derechos de propiedad intelectual, derechos contractuales en materia de servicios públicos, etc. El concepto de inversión se asocia al de ganancia de una empresa, que queda protegida especialmente como expropiación indirecta.

Esto le ha permitido al CIADI conferir legitimación procesal a accionistas minoritarios o no controladores de la sociedad local, o cuya participación es indirecta a través de una sociedad controlada (por ej. Aguas del Aconquija y Vivendi vs. Argentina, Caso ARB/97/3).
Tiende a consagrarse el derecho de acción directa del titular de la inversión contra los actos del Estado receptor.

El único requisito para que la inversión extranjera se dé por existente en el Estado receptor, es que sea de su propiedad o controlada directa o indirectamente por el nacional de una de las partes. La jurisprudencia del CIADI reconoce que los accionistas «son los verdaderos inversores» y les concede legitimación procesal a pesar de su naturaleza minoritaria o aun cuando la sociedad madre se halle renegociando el contrato con el Estado receptor de la inversión.

La expropiación indirecta extiende la protección a las ganancias esperadas del inversor extranjero en relación con aquellas medidas que puede dictar el Estado de residencia sin ser discriminatorias o entrañar un trato injusto hacia el inversor extranjero.

Las controversias se resuelven en un sistema arbitral autónomo, que obliga a los Estados a equiparar los laudos a una sentencia firme, y en última instancia es una prórroga absoluta de jurisdicción a favor de un tribunal foráneo.
A partir de la reforma constitucional argentina de 1994, estas normas operativas internacionales tienen rango superior a las leyes nacionales.
En materia de inversiones extranjeras y sus consecuencias directas o indirectas se ha abdicado la función de legislar. Una parte de la producción normativa del Congreso de la Nación en materia de inversiones extranjera ha quedado subsumida en un régimen de privilegios que tutelan al inversor extranjero.

Inversamente, el Congreso norteamericano, a través de su Trade Act of 2002, declara la supremacía de la ley interna en materia de inversiones extranjeras y garantiza que los inversores de terceros países no sean beneficiados con mayores derechos que los otorgados a los inversores locales.

La nación más favorecida

El TBI Argentina-EEUU (Ley 24.124 del 26/8/1992) contiene dos agregados que hacen más restrictivo el régimen en relación con los firmados con los europeos y aplica las cláusulas de trato nacional y de nación más favorecida desde el momento de la admisión de la inversión, renunciando el Estado argentino a decidir sobre la participación de las inversiones extranjeras en el orden interno según las modalidades o restricciones que establezca la legislación nacional.

La aplicación de la cláusula del trato nacional en la etapa de admisión de la inversión, desplaza la legislación nacional del Estado receptor. La cláusula de nación más favorecida multilateraliza los efectos de la garantía de trato nacional en la etapa de admisión, a los restos de los tratados. Esta cláusula produce la generalización de la base jurídica de los tratados, en sus aspectos más favorables al inversor, con independencia del tratado concreto que protege al inversor de una de las partes.

La cláusula sobre requisitos al capital aparece exclusivamente en el TBI firmado con los EE.UU. (art. II, punto 5). Impide que el Estado receptor imponga condiciones al desarrollo de la inversión externa o que limite su relación con la casa matriz. De este modo, no puede aplicar medidas que incentiven el desarrollo nacional, como las leyes de “compre nacional”, o regule el comportamiento de los flujos de capital o remesas de utilidades, transferencia de tecnología o metas de desempleo.

Tanto los TBI como lo acuerdos con los países andinos (Bolivia, Perú, Colombia y Ecuador), los Tratados de Libre Comercio entre EE.UU. y Centroamérica (TLC EU-CA) o el TLCNA (NAFTA) con México, contienen reglas que incrementan los derechos de los inversionistas más allá de las regulaciones del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio, GATT.

Teniendo en cuenta que el régimen de nulidad de los tratados contenido en la Convención de Viena, promueve la validez de la norma internacional sobre la nacional y restringe la nulidad a los aspectos formales de la competencia para celebrar los tratados, la responsabilidad para adecuar el acuerdo bilateral al orden constitucional interno recae en los Estados nacionales.

Son éstos, como sujetos originarios de derecho, los que deben denunciar estos tratados o sus cláusulas más aberrantes según la dogmática jurídica de las constituciones democráticas. Para recuperar sus facultades legislativas y jurisdiccionales, suprimiendo la competencia originaria delegada en los tribunales arbitrales extranjeros para que juzguen la política general de las naciones independientes, de naturaleza reglamentaria o contractual.

La mayoría de los TBI tiene diez años de vigencia, algunos con renovación automática, y pueden ser derogados con un año de preaviso. Están vencidos, entre otros, los firmados con Alemania, Suiza, Francia, Suecia, España, Italia, Estados Unidos, Gran Bretaña.

Nuestro país se encuentra en condiciones de denunciarlos para recuperar su poder de decisión.

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RECUADRO

Nuevo estatuto legal del coloniaje

Amparándose en las leyes de Reforma del Estado y Emergencia Económica que el Congreso votó con inusual velocidad en 1989, la Argentina firmó distintos Tratados Bilaterales para proteger las inversiones extranjeras.

Con Alemania, Francia, Suiza, Canadá, España, Estados Unidos, Italia, Luxemburgo, Suecia y Reino Unido, se firmaron entre junio y noviembre de 1992. Hasta 1998 se suscribirían tratados similares con otros países, hasta totalizar cincuenta y ocho.

En 1993, y por Ley 21.382, las inversiones extranjeras fueron desreguladas. Con esta nueva norma desaparecieron todos los requisitos de aprobación gubernamental previa de remisión de dividendos (exceptuados de cualquier tributación específica) y de repatriación de capitales.

En 1994, el Congreso aprobó la Ley 24.353 por la cual la Argentina se obligó a aceptar el arbitraje de CIADI (Banco Mundial) en todos los diferendos en que estuvieran involucradas inversiones extranjeras, fortaleciendo el alcance de los tratados bilaterales al considerarlos obligatorios y definitivos, no recurribles. Ese mismo año, la nueva Constitución Nacional determinó que estos acuerdos primaban sobre la ley interna.

En setiembre de 1995 se firmó un TBI con Croacia.
La venta ilegal de armas y municiones a ese país culminaría con la explosión “accidental” de la Fábrica Militar de Río Tercero, para hacer desaparecer las pruebas del delito.

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