Diferentes visiones sobre la defensa de la competencia

La legislación argentina de Defensa de la Competencia es mucho más antigua de lo que muchos suponen. Los primeros antecedentes datan de 1909, cuando se presentó ante el Parlamento argentino el primer proyecto casi veinte años después de la aprobación de la primera legislación antitrust de América: la Ley Shermann de Estados Unidos de 1890.

En 1923 se sanciona la Ley 11.210, aunque ciertos defectos legislativos impidieron su correcta aplicación: sólo uno de los dieciséis procesos iniciados concluyó con condena mientras que el resto prescribió.

En 1946 nace una nueva discusión parlamentaria planteada por el diputado John William Cook para que una nueva Ley reemplace la Ley 11.210 con sus defectos. Es así que en febrero de 1947 se promulga la Ley 12.906 con un carácter también de tipo penal. Ambas leyes tenían el inicio de las actuaciones en las dependencias del Estado, aunque para la aplicación de sanciones era necesaria la intervención de la justicia.

Durante la dictadura iniciada en 1976, se decreta el Decreto-Ley 22.262 en 1980 por iniciativa de Alfredo Martínez de Hoz que tiene como novedad la creación de un organismo administrativo específico que es la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia que hace las veces de organismo asesor del Secretario quien es el que resuelve en última instancia en materia de conductas anticompetitivas. Este binomio (Comisión y Secretario) constituye la autoridad de aplicación de la Ley.

Finalmente en el año 1999 se aprueba la Ley 25.156 que reemplaza a la Ley 22.262 y tiene como novedad dos cuestiones. En primer lugar, se crea el Tribunal de Defensa de la Competencia como autoridad de aplicación de la Ley como organismo administrativo autárquico con funciones jurisdiccionales, y en segundo lugar, amoldándose a la legislación internacional, se genera un control previo de las concentraciones y amalgamas de empresas (el llamado control ex ante) donde el Tribunal puede prohibir, condicionar o aprobar dichas fusiones.

A pesar de ello a la fecha el Tribunal nunca se constituyo y eso genera un marco general de debilidad institucional de la Comisión, debido fundamentalmente a que coexiste una autoridad de aplicación de la vieja Ley con una con una Ley de Defensa de la Competencia nueva.

Por tal motivo, y esperando que en algún momento el Tribunal adquiera su forma, al iniciar la gestión no existía ni estructura orgánica, ni manuales de procedimiento, ni misiones, funciones y tareas. Los circuitos administrativos se encontraban impuestos por los usos y costumbres.

La institución solo contaba con las figuras de “Jefe de Abogados”, “Jefe de Economistas” y un “Secretario Letrado”, pero en todos los casos consistían en jerarquías no formalizadas. Solo los cuatro vocales y el Presidente de la CNDC tenían cargos basados en la jerarquía que les otorga la Ley. El plantel de personal se encontraba mayoritariamente contratado bajo modalidades muy precarias.

La Comisión no contaba con reuniones sistemáticas en donde discutir los puntos salientes de las carpetas abordadas en las instrucciones, y había una gran cantidad de actuaciones relacionadas con conductas anticompetitivas al borde de la prescripción.

El organismo no ejecutaba su propio presupuesto, lo que debilitaba su funcionamiento al generar rezagos entre las decisiones funcionales y operativas.

En el 2007 se firma un convenio con la Oficina Anticorrupción, que generó una serie de recomendaciones.

A partir de ello se aprobaron los instructivos de áreas técnicas, con el establecimiento de circuitos y responsabilidades; una estructura interna, con delimitación de responsabilidades y funciones; se creó un Área de Presupuesto y Recursos Humanos, la figura del Relator y un Área de Auditoria; se sistematiza la guarda de expedientes; se incorpora un sistema de sorteo para la asignación de las causas; y se fortalece la presencia en el MERCOSUR.

La independencia presupuestaria mejoró notablemente el funcionamiento de la CNDC: los contratos que eran trimestrales pasaron a ser anuales; se incrementaron las remuneraciones al personal; y se renovó equipamiento diverso.

En enero de 2008, la Secretaría de Comercio Interior declara la nulidad de lo actuado en los sumarios, dado que el tema debe ser tratado en reunión de Comisión. Ello implica el consenso de personas que eventualmente podían estar involucradas como sujetos de la investigación del sumario, de modo tal que los mismos quedan sin posibilidad de prosperar.

En marzo de 2008, la CNDC queda integrada con el Presidente y sólo dos vocales instructores, quedando dos vocalías vacantes.

Mediante Resoluciones 70/08 y 123/08, el Secretario nombra como vice presidentes 1° y 2° a los vocales en mandato (Humberto Guardia Mendonca y Diego Póvolo) y se les asigna toda la responsabilidad del presupuesto y administrativa, quedando la figura del Presidente sin atribuciones; y reglamenta el régimen de reuniones, estableciendo el quórum con sólo 2 miembros en la segunda convocatoria.

El eje central de las estratégicas Resoluciones 49/06, 70/08 y la 123/08, es el intento por retrotraer la situación previa a los cambios impulsados por la Presidencia, convirtiendo a la Comisión en un organismo cooptado por los intereses del sector privado e impedir el ejercicio del poder de policía del Estado contra las estructuras monopólicas y oligopólicas de la economía.

El papel de la presidencia se redujo simplemente a testimoniar diferencias. Además habían intervenido toda la parte administrativa.

Las diferencias de visión

La principal radica en la visión de cómo tratar con los formadores de precios. Para el Secretario de Comercio es mejor un buen monopolio aliado que pequeñas y medianas empresas compitiendo. Y ello se hizo firmando acuerdos con los grupos económicos más poderosos para que disciplinen al resto de las cadenas de valor. Se pensó que llamándolos por teléfono o pegándoles cuatro gritos iba a disciplinar a grupos económicos que han volteado gobiernos.

Para tener capacidad de control, el Estado debe poder sancionar. Para eso hay leyes como las de Defensa del Consumidor y de la Competencia. Justamente las dos áreas que fueron prácticamente desactivadas. Esa inconsistencia hizo que la política fracasara. Los controles de precios no sirvieron y no hubo capacidad de sanción. Lo único que se hizo fue castigar al que traía las malas noticias, que es el índice de inflación.

Y el problema es que se está minando la posibilidad de un cambio concreto de la estructura económica a favor de los intereses populares. De nada sirve un buen encuadre macroeconómico sin una política del día a día para la microeconomía.

La visión de que en la Argentina pueda funcionar el capitalismo según el modelo coreano, donde un estado fuerte queda asociado a pocos grupos empresarios que disciplinan al resto de los actores sociales, tiene como límite la legitimidad política. Si por alguna razón esta se deteriora, se reemplaza ese acuerdo por otra alianza política.

Si bien la Presidenta ha dicho que es la última responsable sobre los resultados de la gestión de cada funcionario, en virtud del sistema presidencialista de gobierno, constituye un error político que asuma la responsabilidad de los errores de los responsables de las áreas, manteniéndolos en sus puestos. Ello hace que los funcionarios se declaren “soldados” y que bajo ese pretexto esperen órdenes y “floten” en sus puestos. En consecuencia corresponde que el fracaso de la política de control de precios lo pague el responsable del área.

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